【内容摘要】行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依照方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一些范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依照都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 行政复议制度吸纳能力不够的重要原因是复议审理程序虚化，导致争议化解效果低于行政相对人预期。针对这一问题，本轮行政复议体制改革重点完善了行政复议审理程序，并借鉴诉讼证据制度，初步构建了以证据种类、举证责任、证据收集为核心的行政复议证据规范体系。这一修改有助于促进复议审理实质化，但这种证据制度司法化的趋势轻易造成复议与诉讼渠道定位的同质化。作为化解行政争议的主渠道，行政复议与行政诉讼应在制度定位上协调互补。行政复议制度应充分的发挥行政性优势，更加积极地收集、审查、运用证据，查明争议事实。行政诉讼制度则应坚守“最后一道防线”，对事实问题保持必要谦抑。在规范层面，应以《中华人民共和国行政复议法实施条例》的修改为契机，完善行政复议的取证规则、质证规则、认证规则与证明规则，全面优化行政复议证据制度体系。
新修订的《行政复议法》草案于2023年9月1日由十四届全国人大常委会第五次会议审议通过，并于2024年1月1日正式实施。修改后的《行政复议法》在立法目的上新增“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”，并围绕主渠道的目标定位对具体的复议制度进行系统的迭代升级。主渠道目标导向下的行政复议体制改革旨在应对行政复议制度对行政纠纷吸纳能力不够的问题。在早前的行政复议地方实践中，行政复议制度纠纷吸纳能力不够的直接动因有二：一是“人民群众对行政复议制度的知晓率低、认同度不高”， 愿意通过复议手段解决争议的不多；二是行政复议制度实质性化解行政争议的能力不够，大量经复议的案件最终仍会流向诉讼、信访，造成复议程序空转，又循环加剧了行政相对人对于复议制度的信任危机。这背后的深层次原因都指向行政内部解纷机制“在判断和审理的公正性上存在着问题”。 引发这种公正性疑虑的固然有主体的中立性问题，但更主要的是行政解纷机制都会存在的审理程序虚化问题。鉴于此，修改后的《行政复议法》围绕强化吸纳和化解行政争议能力的总体目标，全面完善了行政复议审理程序，建立了行政复议证据规则体系，通过提升审理程序的规范性促进纠纷实质性化解。
“法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础。”就行政复议审理活动而言，完善审理程序性规则是深化形式正义之有效手段，而推进实质正义之有效方式则是构建审理证据规则。证据规则面向事实问题，是法治与真实世界之间的纽带。通过证据规则锚定现实世界中的行政权利义务关系，能够使行政复议制度在实体层面摆脱反复无常与任意性的支配，进而解决复议制度的公正性问题。“实质性化解争议最重要的前提就是公正，既要保证案件的公正审理，还要让群众相信案件得到了公正审理。”只有通过完善的证据规则，将行政复议结论的公正性建立于事实认定准确性的基石之上，才能真正让人民群众在行政复议案件中感受到公平正义。修改前的《行政复议法》对行政复议审理程序与证据规则的规定较少，行政复议申请人无法有效参与复议程序的同时，也难以知悉复议机关审查判断证据、认定案件事实到最终作出复议决定的整一个完整的过程及其依据，因此对复议结果接受性差。修改后的《行政复议法》虽然完成了证据规范体系从无到有的里程碑式跨越，但复议证据制度整体的实效性与具体证据规则的科学性仍有待加强，行政复议与行政诉讼证据制度的衔接问题尚未理顺。基于此，本文拟以《行政复议法》新增证据规则部分为契机，围绕“化解行政争议的主渠道”这一目标定位，对行政复议证据规范体系如何逐步优化展开分析。
修改前的《行政复议法》与《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）关于行政复议证据问题的规定较为简单，并未形成体系化的证据规则。“2023年修订的《行政复议法》的最大特点在于修法时较大程度地借鉴了《行政诉讼法》的立法模式，《行政复议法》立法的科学性、体系性和完备性极大增强。”在证据规则的规定上，修订后的《行政复议法》参考借鉴《行政诉讼法》关于证据问题的规定，在第四章行政复议审理部分单独设置“行政复议证据”一节，对行政复议中的若干证据问题作出了初步规定，体现了立法者试图构建体系化的行政复议证据制度的努力。
《行政复议法》第43条确立了行政复议证据种类的规范架构，该条款规定了行政复议的证据种类包括八种，分别是书证，物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人的陈述，鉴定意见，勘验笔录、现场笔录；并规定证据经行政复议机构审查属实，才能作为认定行政复议案件事实的根据。从法条表述情况去看，《行政复议法》 第43条与《行政诉讼法》第32条关于证据种类的规定基本一致，可视为《行政复议法》直接参照《行政诉讼法》创设了关于证据种类的规定。
《行政复议法》对证据种类的规定与《行政诉讼法》保持一致具有法理正当性，但缺乏实际意义。不同立法对证据种类的规定也大同小异。行政复议活动与行政诉讼活动存在共同的事实基础，即都是关于行政争议如何发生的行政基础事实以及后续处置过程的各类事实，且两种活动在事实认知层次上基本一致。这就决定了行政复议活动与行政诉讼活动中的证据分布规律基本一致。然而，现行立法关于证据种类的规范在实践中并无太多积极意义。对证据种类的列举性规定是我国诉讼法的传统，也一直广受批评。这种列举式规定无法穷尽全部证据类型，轻易造成将不属于法定证据种类内的“非典型性证据”被误作非法证据而予以排除。
举证责任问题是举证不能、不充分时由哪一方承担不利后果的问题，其本质属于一种在当事人之间进行风险分配的制度机制。旧《行政复议法》未明确规定行政复议的举证责任问题，仅在第23条中笼统规定了正常的情况下被申请人提交证据的义务。修改后的《行政复议法》第44条明确规定正常的情况下被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。同时，针对申请人不履行法定义务、行政行为侵害致损等特殊事实的证明问题，规定由申请人负举证责任。通过原则性规定与例外规定相结合的方式，《行政复议法》创设了与行政诉讼举证责任规则相类似的复议举证责任规则。
相比于《行政诉讼法》而言，修改后的《行政复议法》对举证责任的规定更为简约。就条文数量而言，《行政复议法》仅用一个条文规定了举证责任规则，《行政诉讼法》关于举证责任的规定分为三个条文。这在某些特定的程度上说明举证责任在行政复议程序中不及在行政诉讼程序中重要。个中法理在于，包括举证责任在内的证明责任，都是以法律的形式预先规定如何分配不利后果的制度工具，其适用情形为“对于法官的裁决具备极其重大意义的事实，既不能查明已发生，也不能查明没发生”。行政纠纷的实质性化解取决于行政权利义务分配的可接受性，权利义务的合理配置须以查明案件事实为先，只有在案件真实情况无法确定的情况下才能够以证明责任条款分配权利义务。行政诉讼作为“权利救济、维护公正的最后一道防线”，即便无法实质性化解行政争议，也需要在法律上解决争议。因此，行政诉讼程序中适用举证责任规则的情形更多。在行政复议程序中，以举证责任规则作出不利于申请人的复议决定，未必能够实质性化解行政争议。
修改后的《行政复议法》第45、46、47条三个条文共同构成了行政复议证据调查规则。其中，第45条系对行政复议机关调查取证权、复议机关调查取证的程序性要求及被调查人配合义务的规定；第46条为禁止被申请人事后补证的一般性规定、特定情形下的补证权等规定，该条款也确立了行政复议中的案卷排他及其例外规则；第47条系对申请人、第三人及其委托代理人查阅复制权的规定，同时也对复议机关的同意义务进行了规定。通过法条比较发现，《行政复议法》关于证据调查规则的三个条文分别对应了《行政诉讼法》中的法院调查取证权、特定情形下被告补充证据权、当事人查阅复制权等内容，也体现了《行政诉讼法》对《行政复议法》修改的参照意义。从条文数量情况去看，证据调查规则所涉条文数量最多。这说明《行政复议法》延续了三大诉讼法证据规范体系的共性特点，构建了以调查取证规则为核心的证据规范体系。
综上，为提升行政复议制度的公正性，完全解决原行政复议制度“没有对证据制度作出规定，复议决定的理性基础欠缺制度保障”等审理程序公正性问题，本次修法基本完成了行政复议审理程序司法化转型，“行政复议的证据规则向行政诉讼领域的证据规则靠拢”。这些举措在某些特定的程度上促进了行政复议审理的实质化，增加了行政复议制度整体的比较优势。
行政复议证据制度的体系性缺失与公正性不足一直受到诟病，修改后的《行政复议法》对证据规则的完善充分回应了“以司法化为基本方向，充分借鉴吸收司法审查的先进制度”等修法建议。这种参照立法虽然在某些特定的程度上提升了行政复议审理程序的公正性，但同时也导致了行政复议证据制度与行政诉讼证据制度的同质化问题。规则同质化的背后还隐藏着行政复议与行政诉讼在事实认定程度、方法等方面的同质化。“行政复议和行政诉讼是解决行政争议的两大重要方法，两者相互独立、各成体系，又前后衔接、相互配合。”两种本应相互独立的证据规则如果出现同质化问题，则难以实现相互衔接、相互配合的功能预设，也在某些特定的程度上影响了行政复议制度主渠道功能的发挥。
行政复议与行政诉讼是现阶段最主要的两种行政纠纷解决方式，二者在目的、功能与程序构造等方面都存在共性，这也导致长期以来复议与诉讼之间有一定制度竞争关系。确立行政复议的主渠道地位，就是要实现行政复议制度相较于行政诉讼制度的竞争优势。但良性的制度竞争一定是差异化竞争，同质化竞争是一种存在比较大制度内耗的非理性竞争形式。同质化竞争的直接结果就是“两者的功能始终未得到充分的发挥，两者的衔接一直缺乏全局设计，两者的分工十分模糊且趋同，两者解决纠纷的优势均未完全显现”。证据制度的同质化在某些特定的程度上加剧了行政复议与行政诉讼之间的非理性竞争，弱化了行政复议制度的整体竞争优势。通过法条比对情况不难发现，《行政复议法》关于证据制度的规定既未能体现行政复议制度的优势，也未能超越《行政诉讼法》关于证据的规定。
一方面，《行政复议法》关于证据的规定都能够在《行政诉讼法》中找到对位条款（参见表1）。除调查取证规则的侧重点各有不同以外，《行政复议法》关于证据种类的规定、关于特殊情况下允许行政机关补充证据的规定与《行政诉讼法》相关规定的表述基本一致；《行政复议法》关于举证责任、案卷排他、查阅复制权等问题的规定在内容上与《行政诉讼法》的相关规定内容近似。这也说明行政复议证据规则的创新度不高，对行政复议特殊性的体现不够。
另一方面，《行政复议法》未作规定的几项重要证据事项，《行政诉讼法》也作出了规定（参见表2）。证据保全规则、质证规则、证据审查判断规则与非法证据排除规则等行政诉讼中的重要证据规则在《行政复议法》中均未作规定。此外，行政司法实践中，还有诸如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等司法解释对行政诉讼的举证责任、举证期限、证据要求、调取和保全证据、证据对质辨认和核实、证据的审核认定等方面做更详细的规定。而行政复议制度尚未制定如此细密的证据规则。这也反映了行政复议制度较之行政诉讼制度，存在证据规则供给严重不足的问题。
证据规则的同质化会弱化当事人对行政复议制度的选择意愿。某些特定的程度上来说，证据规则的体系化、完善化程度与纠纷解决制度的理性化程度呈正相关关系。证据规则的粗疏甚至缺失，必然会影响纠纷双方对纠纷解决机制的信赖，进而影响纠纷当事方对纠纷解决渠道的选择意愿。行政诉讼制度与行政复议制度作为两种重要的行政纠纷解决机制，本就存在一定的制度竞争关系。在解纷手段的供给层面，如果行政复议制度具备的行政诉讼制度同样具备，行政复议制度不具备的行政诉讼制度依然具备；那么，行政纠纷当事人必将更倾向于选择行政诉讼。诚然，纠纷当事人的渠道选择意愿取决于对纠纷解决制度的整体性评价，但仅就两种就纠纷解决机制证据规则的比较情况去看，行政复议证据规则显然无法增加行政复议制度相对于行政诉讼制度的争议吸纳优势。
实质性化解争议须以查明案件事实为基本前提，而证据制度则是真相发现的必要工具。因此，行政复议证据制度的完善程度能够直接影响复议制度实质性化解行政争议的能力。修改后的《行政复议法》以《行政诉讼法》证据规则为参照，规定了较为系统的复议证据规则，这对行政复议制度化解争议能力的提升具备极其重大意义。但是，行政诉讼证据制度本身的结构性问题也导致行政复议证据制度存在结构性缺陷。长期以来，行政诉讼制度相较于行政复议制度发展更为成熟，在行政复议制度功能无法完全发挥的情况下，不得不由行政诉讼制度“越位”发挥原本属于行政复议制度的功能。这就导致我国行政诉讼证据制度长期徘徊于行政性与司法性之间，并存在一定的内部矛盾。《行政复议法》对行政诉讼证据规则的借鉴，并未因循行政复议规律作出因应调整，因此也存在一定结构性问题。
1.行政复议证据制度缺少真相发现的“程序工具”。证据收集与保全是证据制度的重要内容，也是真相发现活动所必需的程序工具。“行政执法中的调查和取证困难已成为一种普遍现象”，调查取证规则供给不足的问题亟待改善。行政复议审理活动作为一种复查性审查机制，其一定要通过证据还原行政程序中的各类事实。这些事实既包括引发行政争议的行政基础事实，也包括行政机关处置过程的行政行为事实。对于行政基础事实的证明而言，行政复议证据与行政执法证据具有同源性，复议机关应当具备与执法机关几近同等的取证能力与取证手段；对于行政行为事实的证明而言，复议机关还应具备与事实调查权限相匹配的取证手段。但目前而言，行政复议机关调查取证可用的法律资源不足。新《行政复议法》第45条规定，复议机关有权调查取证，但是未明确可以调查收集哪些证据。这一规定看似是未作限制的宽泛授权，实则将行政复议的取证手段限定于“查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问”这几种基础性取证手段。必要程序手段的缺失必然导致行政复议机关在特定案件中主动调查取证存在困难。
2.行政复议证据制度缺少证据制度的“核心内容”。美国证据法学家塞耶曾指出，基于各类理由排除证据“构成了证据法中的典型内容”。证据制度的核心目标是通过采纳相关证据、排除危险证据来发现真相，证据法的技术性大多数表现在系统性的可采性规则当中。可以说，证据采纳问题是现代证据制度的核心。有着证据法法典化传统的普通法系国家甚至认为证据制度的特殊性在于“它仅仅是关于证据可采性的规则。除此以外证据法基本上不涉及其他内容”。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等专门性、系统性证据规则也围绕证据采纳问题对质证、证据审查判断等事项作出较多规定。但在行政复议制度中，无论是修改后的《行政复议法》还是2007年出台的《行政复议法实施条例》，都未针对证据可采性问题作出规定。反而是部分地方行政复议规则中，可见关于证据采纳问题的系统性规定。例如，《广州市行政复议规定》在第9章证据规则部分以专门一节的形式规定了证据审查规则；《贵州省行政复议证据规则》《海南省行政复议证据规则》等专门的行政复议证据规则也对行政复议证据审查判断问题作出了规定。但这些地方性经验并未在《行政复议法》修改过程中得到吸收转化。就此意义而言，我国行政复议证据制度在全面性、完整性、技术性与系统性等方面尚有较大完善空间。
3.行政复议证据制度缺少统一明确的证明尺度。证明标准是证明活动应当达到的程度，也是证明责任的落脚点。《行政复议法》虽然对被申请人举证责任作出了规定，但未明确规定行政复议的证明标准问题，仅在行政复议决定部分规定了“事实清楚，证据确凿”作为作出特定复议决定的条件。行政法律规范中的“证据确凿”与刑事法律规范中的“证据确实充分”通常被认为是抽象证明标准的一种，但这种抽象标准除了存在解释困难以外，也难以实现证明标准的应有功能。证明标准本质上是一种在当事人之间合理分配错误风险的制度机制。“对错误风险的分配是一个道德决定”，证明标准的设置需要将对待不同当事人所持态度的潜在法律政策纳入考量。例如，“排除合理怀疑”的刑事证明标准所体现的法律政策倾向是保护刑事被告人，而“优势证据”这一民事证明标准背后的政策要求则是平等地对待双方当事人。这种法律政策倾向体现了平等原则的要求，是对当事人之间举证能力与证明能力差距的再平衡机制。行政复议制度证明标准的缺失，体现了我国行政复议证据制度并未实质性落实对复议申请人的倾斜性保护，这也会影响整个行政复议制度实质性化解行政争议的能力。
总体而言，构建行政复议证据规则应以行政复议规律为指引，体现并发挥行政复议制度优势，促进制度间的差异化竞争。行政复议是一种以行政手段解决行政争议的制度安排，行政复议证据制度属于行政证据制度的一种。行政证据制度与诉讼证据制度所处的程序环境不同，在证据制度的具体构设上必然存在一定的差异。行政程序相较于司法程序而言，具有灵活、主动的特点，行政复议证据制度在证据收集与证据审查判断上都存在更大的积极作为空间，这是行政性优势的体现。行政诉讼证据规则在某些特定的程度上要受到诉讼制度的限制，行政诉讼制度中还须考虑宪法分权原则对司法权运行的限制，法院的证据收集活动与证据审查判断活动都需要保持必要的谦抑。因此，在理论层面，行政诉讼证据制度所受的限制更多。行政复议证据制度的司法化构成对行政复议证据制度的自我束缚，不利于行政性优势的发挥。
行政复议制度的主要竞争性制度是行政诉讼制度。行政复议制度主渠道功能的实现需要从各项具体的制度出发，全方面提升行政复议制度相较于行政诉讼制度的争议化解优势。就行政复议证据制度而言，其不仅要具备与行政诉讼证据制度同等的公正性，还应具备行政诉讼证据制度所不具备的真相发现能力与证据性权利保障机制。行政复议证据制度的构设应最大限度地考虑行政复议与行政诉讼制度功能的差异，以行政证据基础原理为因循，围绕实质性化解事实问题争议的制度目标，结合行政复议事实审查规律，构设区别于诉讼证据制度的复议证据制度。在法理层面，行政复议证据制度应具备以下核心特质。
证据与证明活动所指向的对象是事实。在法律活动中，事实认定者与各参与主体从生活事实中撷取出对办理案件有价值的事实片段形成案件事实，再结合法律对行为要件的规定择取特定事实作为证明对象。什么样的案件事实可成为证明对象，除了考虑法律对行为要件的规定，还要结合法律程序的目标定位与具体的程序构造对特定事实的证明必要性作综合判断。行政诉讼活动中，作为证明对象的事实具有一定的可选择性。当法官不宜对争议事实作出认定时，可选择有利于作出裁决的要件事实作为证明对象。实践中，法官经常选取程序性事实作为证明对象，通过认定程序违法的事实作出撤销判决。典型案例如“于艳茹诉北京大学”一案中，一审法院并未就于艳茹是否构成抄袭这一争议事实作出认定，而是通过认定北京大学违反法定程序的事实撤销了北大作出的撤销学位决定。行政诉讼制度的特殊性决定了行政诉讼并不一定要解决事实争议，法官的事实认定能够服务于合法性判断即可。行政复议制度与行政诉讼制度存在性质差异，这决定了两种法律程序即便共享大部分案件事实，行政复议制度的证明对象范围也区别于行政诉讼。
一方面，行政复议活动应全面核查要件事实。“所谓要件事实，是指该当于某一法律效果所必要的实体法构成要件的具体事实。”法律证明活动均围绕具体要件事实展开。行政诉讼的功能定位与制度构造决定了其可以通过认定特定要件事实，得出行政行为不符合某一合法性要件的结论，即可以通过法定程序解决争议实现“案结”。而行政复议制度兼具化解争议与纠治行政等多种功能，其必须对行政行为是不是真的存在违法、不当做全面核查。这在某种程度上预示着复议机关需要对据以作出原行政行为的事实、证据、程序与依据进行“查缺补漏”式核验。在诸多案件事实中，要件事实能够直接嵌入法律规范，对行政行为的合法性与该当性具有关键意义。对行政基础事实与程序性事实进行核查的过程中，应结合法律对行政行为合法性要件的规定，着重关注并全面核查要件事实，再结合要件事实核查整体的案件事实。因此，与行政行为合法性、正当性相关的要件事实均属于行政复议的当然证明对象。
另一方面，行政复议证明活动应重点回应争议事实。在行政复议案件中，当申请人和被申请人就特定事实问题存在很明显分歧的事实主张，则该事实问题应被作为争议事实纳入证明对象范围。行政复议制度作为化解行政争议的主渠道，必须直面行政争议问题本身。事实问题争议与法律问题争议是行政争议的两种主要类型，当案件事实无争议，仅存在法律问题争议时，可将能够有效支撑复议决定的事实纳入证明对象，适当弱化证明过程。当案件存在事实问题争议时，则应重点还原争议事实，并详细呈现事实认定过程，实质性化解事实争议。实践中，争议事实既可能是发生于行政行为作出前并引发行政处置的行政基础事实，也可能是行政机关作出处置行为过程中发生的事实。在复议程序中，复议机关须直面事实争议本身，以证据为指引，查明争议事实，才能真正化解由事实主张分歧引发的行政争议，并减少后续程序中也许会出现的因事实争议引发的衍生案。
因此，在行政复议程序中，应将争议事实作为主要证明对象，并向当事人呈现证明过程；将行政行为合法性要件事实作为次要证明对象，当双方当事人对该要件事实无争议就可以完成证明；仅具有叙事意义的其他案件事实可免于证明。
证据审查判断应结合行政案件办理的具体情境，综合判断证据的危险性与证明力。行政诉讼制度与行政复议制度作为两种不同性质的复审制度，其证据审查的对象都是行政机关的证据采纳活动，但应遵循差异化的审查标准。受司法谦抑性、行政专业性、执法亲历性等因素的影响，法官对行政机关证据采纳的审查应采取无明显不当标准，即只有在行政机关采纳的，据以认定案件事实的关键证据存在不相关、不真实或可能会产生难以处理的后果等明显不当的情形时，才能认定行政机关证据采纳不适格。而行政复议制度作为基于上下级行政领导关系设置的行政解纷机制，复议机关可以依据自身对案件情况的认识，对证据可采性问题作出独立判断。这种独立性体现为两方面。
一方面，复议机关对证据的审查独立于司法证据规则。复议机关与司法机关在案件办理规律层面存在比较大差异，两种活动中证据审查判断的审慎义务在程度上并不一致。在法理层面，法官并不具备比行政机关更优的证据审查能力，且宪法分权原则要求司法应坚守“最后一道防线”的功能定位。因此，法院不宜过度干预行政机关作出的证据危险性衡量结论。司法所固有的谦抑性特点与鼓励采纳证据的独特品格决定了司法机关对证据排除的高度审慎，立法不鼓励法官以相关性之外的其他认识论理由排除证据，并严格限制采纳新证据。而复议机关属于行政机关，其审查判断证据本不受严格的司法证据规则之约束。且复议机关作为专业的事实认定者，具备独立判断证据危险性与证明力的法律资格与专业能力，立法应当赋予复议机关针对证据采纳问题的更大裁量权。加之行政复议制度兼具实质性化解争议的制度功能，应立足于实质性化解行政争议的制度目标，授权复议机关以认识论理由、政策性理由以及其他正当理由采纳或排除证据。
另一方面，复议机关对证据的审查独立于原行政机关对证据可采性问题的判断。根据《行政复议法》第1条之规定，行政复议制度的首要目的是预防违法与纠治行政。为实现这一制度目标，除了要赋予复议机关相较于原行政机关更高的法律地位，还要赋予复议机关相较于原行政机关更大的证据审查权限与更优的证据审查能力，使得复议机关能够独立作出证据审查判断结论。具体而言，在证据审查范围上，复议机关对证据的审查可以不局限于原行政机关作出行政行为时采纳或排除的证据，还可以采纳新证据；在审查强度上，复议机关可以不尊重原行政机关基于执法情境亲历性对证据可靠性作出的判断，而以独立标准认定原行政机关证据采纳的正确性。复议机关认为原行政机关采纳不适格证据，构成原行政决定事实认定错误的重要理由。当复议机关根据独立标准认定的事实结论对行政相对人更不利时，复议机关依然有还原真相的义务，但不得作出对申请人更为不利的变更决定。
总的来说，复议机关对证据采纳问题的审查判断具有较大的自主性，但这种自主性并非脱逸于规则，而是应将证据审查判断的理念、原则与价值同行政复议规律相结合，构建区别于司法证据规则的独立规范体系。在行政复议证据规则尚不完备的情况下，可部分参照适用初审证据规则开展证据审查判断工作。
证据法是关于如何认定事实的学科，事实审查强度对取证制度、认证制度与证明制度都会产生重要影响。一般而言，在纠纷解决的法律程序中，事实认定者均有查明事实的义务，但不同法律程序中事实认定者对事实问题的介入程度存在很明显差异。事实审查强度由事实认定者对特定事实的审查资格、审查能力及审查必要性共同决定。行政诉讼与行政复议制度在事实审查强度上的差异化配置，是解决行政复议与行政诉讼证据制度衔接的理论前提：行政诉讼制度“注重司法权对行政权的控制和审查的同时，也要防止司法权对行政权的过度侵入”。未来我国行政诉讼应“将法律问题与事实问题区分并采用对事实问题相对弱的审查态度”。与之相对，行政复议制度作为兼具实质性化解行政争议与纠治行政等功能的行政制度，应全面深入审查事实问题，这种高强度审查体现为以下方面。
1.事实审查范围的全面性。随着社会分工的细化与技术行政的发展，诸多行政事实都具有技术事实面向，事实争议的解决有赖于专业判断。司法机关破解“行政专业性迷障”需要额外的资源投入，复议机关对行政事实问题的审查则更具有专业方面技术优势。因此，在现有纠纷解决格局中，对行政案件事实问题的全面审查，能且只可以通过行政复议制度等行政机制实现。而行政复议制度要实现主渠道的目标定位，也必须确立对事实问题的全面审查原则。具体而言，复议机关不仅要重点回应争议事实、全面审核要件事实，逐一排除违法点；还要还原引发原始争议的行政基础事实以及反映行政机关处置过程的程序事实，形成关于案件事实的整体认知。
2.事实审查模式的职权性。职权主义与当事人主义的事实审查模式对证据制度的具体构设有直接影响。当事人主义模式下，证据提供与事实认定过程由当事人主导，证明活动始终围绕两种竞争性事实主张展开。因此，行政诉讼事实认定过程中，事实认定者的证据获取渠道与事实审查范围都存在局限。而行政复议制度作为由行政机关主导的法律程序，有着非常明显的职权主义色彩。复议机关对事实问题的处理具有能动性，事实认定范围无须局限于行政机关与行政相对人提出的事实主张，证据获取渠道也更加多元。因此，作为上级行政机关的复议机关能够深入纠纷内部，通过积极主动收集证据并独立探知事实真相，以行政权运行方式全面解决引发争议的事实问题。
3.事实审查结论的可替代性。司法谦抑与行政首判原则要求，司法机关不得代替行政机关作出对行政事实问题的判断。与之相对，行政复议活动中复议机关能够以自身对事实问题的判断代替原行政机关的事实认定结论。其法理因由有二：就替代性审查能力而言，复议机关作为上级行政机关，其对行政技术性事实进行判断不但不存在“技术壁垒”，而且具有专业、高效的独特优势。就替代性审查资格而言，复议机关与原行政机关系上下级领导关系，经复议的案件由作为上级机关的复议机关统一对外表达行政意志并承担对应责任；根据权责一体原则的要求，也必须授权复议机关能够对原行政机关的事实认定作出替代性审查。
总的来说，行政复议制度有着监督范围更宽、审查强度更深、实质性化解争议能力更强的制度优势，具备全面审查事实问题的资格与能力。为了构建与事实审查强度相匹配的证据制度，行政复议还应进一步丰富复议机关取证手段，减少对证据审查判断与证明活动的限制。
证明标准的意义主要在于对证明主体的证明责任进行量化，证明标准的设置与证明责任配置、责任主体证明能力及案件性质等因素有直接关系。行政复议的特殊性在于，复议机关并非严格意义上的居中裁判者，尤其在《行政诉讼法》规定复议机关为共同被告后，行政复议制度对行政一体原则的贯彻得到强化。在行政一体原则之下，原行政机关虽然负有举证责任，但行政复议的证明责任实际上由原机关与复议机关共同负担。这导致行政复议制度的证明标准与原行政行为证明标准存在部分重合。
复议机关对事实问题的全面审查权意味着复议机关有权不受原行政机关的事实认定范围限制，对原行政争议的事实问题作出替代性认定。行政一体原则也要求无论复议机关对事实问题进行何种强度的审查，都应由复议机关统一对外承担相应的责任。这些都决定了行政复议的证明活动需要复议机关结合行政案卷中的证据与自行收集的其他证据，对原行政争议的事实问题进行回溯性职权探知。根据行政复议法对复议决定的规定，如果复议机关得到的事实认定结论、法律适用意见均与原行政决定一致，则可作出维持决定；如果复议机关得出的事实结论与原行政决定不一致，则可以责令被申请人重新作出行政行为，或以复议程序认定的事实为准作出相应的复议决定。这种替代性事实认定若要具有正当性，则复议程序证明标准不能低于行政程序证明标准，综合行政效率、行政亲历性、复议公正性等因素，复议程序证明标准应与原行政行为证明标准保持一致。鉴于行政案件的差异性较大，行政程序证明标准也存在多元化趋势。以治安管理处罚类案件为例，处罚决定的侵益性程度越高，所适用的证明标准越高。行政复议程序对行政基础事实的回溯性探知也应适用与具体行政案件性质相匹配的证明标准。
行政复议制度作为化解行政争议的主渠道，其证据制度一定要具有实质性化解事实争议的能力，并与行政诉讼证据制度实现渠道分化基础上的协调互补。回顾并反思《行政复议法》与《行政诉讼法》关于证据问题的规定，法理蓝图与规范实践之间仍存在制度鸿沟，须进行“损有余，补不足”的制度再平衡：行政诉讼证据制度应向着“做减法”的方向发展，逐渐退归司法谦抑；行政复议制度则应向着“做加法”的路径完善，逐步优化、细化、强化复议证据规则。行政诉讼证据制度的具体完善方案并非本文主要议题，须另行撰文解决。行政复议证据制度的完善可以《行政复议法实施条例》的修改为契机，在总则部分强化行政复议的纠纷化解功能，并在行政复议审理的一般规定中明确行政复议的全面审理原则。在证据规则部分，应以现有的规范框架为基础，对复议证据制度作适度“增配”。
在法理层面，行政诉讼制度应限制司法机关主动取证，而行政复议制度则应进一步强化取证能力。修改后的《行政复议法》第45条对取证权、取证主体与部分取证手段作出了规定，但尚未形成系统的取证规范体系。《行政复议法》第45条第1款中明确规定的取证措施有查阅、复制、调取和询问。如果行政复议机关只可以通过上述手段取证，那么复议取证权较行政执法程序取证权而言就受到了严重限缩。这也代表着复议阶段的取证活动只是对相关证据的复核，没办法实现积极主动地全面调查取证。显然，这样的制度安排与实质性化解行政争议的制度目标并不相符。因此，2018年后，最高人民法院在司法政策层面不再限制复议机关调查取证。为进一步发挥行政复议的主渠道功能，应在《行政复议法实施条例》修改过程中丰富复议取证条款，形成与行政复议事实认定权相匹配的行政复议取证规则。
1.增加具体的取证措施类型。《行政复议法实施条例》修改一方面应增加关于取证措施的授权性规定，另一方面应完善对取证活动的程序控制。《行政复议法》中明确规定的查阅、复制、调取、询问等调查措施能够很好的满足复议机关办理大部分案件的取证需要。但对于一些复杂或争议较大的事实问题，应授权行政复议机关在必要时采用勘验检查、鉴定、查封、扣押及其他能够在执法程序中采取的措施进行取证。赋予复议机关全面取证权并配套以相应的取证措施，鼓励复议机关根据新查明的案件事实作出复议决定，才可以在一定程度上促进行政争议的实质性化解。在授权的同时，也须注意行政复议机关在取证过程中的侵权风险，明确不得以暴力、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据。对高侵益性的取证措施，应当明确规定其适用条件与审批流程。
2.设置证据保全规则。在行政复议制度发展初期，行政复议制度一直被作为一种复审制度，复议机关的证据调查功能受到限制，也未建立证据保全规则。但是，在任何法律程序中，都有证据灭失的潜在风险，都存在证据保全的实践需要，且不同法律程序中的证据保全的问题没有实质性区别。为此，可参考《行政诉讼法》及相关司法解释关于证据保全的规定，明确在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下复议申请的人能申请保全证据，复议机关也可以主动采取保全措施，并应就具体的保全措施与保全程序作出详细规定。
3.完善协助取证规范。基于政务分工与政务连带关系，国家机构在履职过程中都存在相互配合、相互协助的需要。在行政复议案件调查阶段，需要被申请人以外其他行政机关协助调取证据的，复议机关能要求其他行政机关提供协助；需要本地区监察机关、司法机关等其他机关协助调取证据的，则应通过法定的协助程序实现。此外，还有部分复议案件可能涉及异地调取证据的问题，也需要制定明确的取证协助规范。因此，在《行政复议法实施条例》修改过程中，应授予行政复议机关在特定情况下的协助申请权，明确行政复议机关需要商请别的地方行政机关、其他机关协助调取证据的，应依法定程序提出协助请求，并就被申请机关的协助配合义务以及具体的协助配合程序作出规定。
证据交换与质证是司法程序中为实现平等对抗、促进程序参与而设计的制度机制，被认为是“当事人实现自身实体主张和程序性权利的重要方法”。作为一种重要的事实认定机制，证据交换与质证在初审程序中的重要性远大于复审程序。行政诉讼作为一种复审机制，已经以司法解释的形式建立了证据交换与质证规则。而更看重事实认定的行政复议程序却因一直采取书面审理模式，尚未建立证据交换与质证规则。修改后的《行政复议法》完善了复议审理程序，确立了律师参与复议活动的制度机制，并规定了复议机关应当通过多种方式听取当事人意见，审理重大、疑难、复杂案件还应组织听证。这些修改在某些特定的程度上增加了行政复议的对抗性，为建立行政复议证据交换与质证规则奠定了程序基础。
从实质性化解行政争议的角度而言，在行政复议程序中建立证据交换与质证制度具有必要性。一方面，证据交换与质证程序有利于保障复议申请人的程序性权利，证据交换的目的是实现证据开示，证据开示本身蕴含公开的程序价值，通过证据开示与质证能够增进复议申请人对复议审理程序的参与。这有利于行政争议的实质性化解。另一方面，证据交换与质证程序能够提升复议审理程序的真相发现能力。证据交换与质证程序为复议申请人与被申请人提供意见交互的程序空间，在对证据进行交换与质疑的过程中，更多的证据矛盾能够被揭示，进而促进发现真相。因此，建立证据交换与质证规则，更加有助于发挥行政复议制度的主渠道功能。
《行政复议法》 第47条关于查阅、复制权的规定起到了一定向复议申请人单方面开示证据的作用；《行政复议普通程序听取意见办法》第3条规定的“结合被申请人提交的答复书和证据材料，主要就案件事实和证据听取申请人意见”则旨在单方面向申请人核实证据真实性，这在某些特定的程度上能起到类似质证的作用。因此，在一般案件审理程序中可不设置单独的证据交换与质证程序。但对于重大、疑难、复杂案件的审理，应在听证程序开始前设置完善的证据交换程序，在听证过程中设置完善的质证程序。《行政复议法实施条例》的修改可在《行政复议普通程序听证办法》的基础上，进一步明确经行政相对人申请，复议机关可以组织当事人在听证程序真正开始前交换证据，并就证据交换的时间、次数等问题作出具体规定；在质证环节，可对质证主体、质证要点、质证程序等问题作出进一步规定。如规定行政复议机关依职权调取的证据应当在质证环节出示，并就调取该证据的情况做说明，听取当事人意见；当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证；当事人及其代理人可以就证据问题相互发问；经质证后，对双方当事人均无异议的证据，应当签注等。
行政决定的作出受“先取证，后裁决”规则以及行政执法案卷规则的约束，由此形成了行政领域特有的案卷外证据排除规则。在法理层面，案卷外证据规则本质上是证据相关性问题，即排除不具有相关性的案卷外证据。行政诉讼作为一种司法复审机制，受宪法分权原则的限制，对案卷外证据的排除相对严格；而行政复议作为一种兼具纠错与修复功能的行政机制，是行政处理程序的后端延伸。出于实质性化解行政争议的考虑，复议机关在特定情况下采纳案卷外证据对原行政法律关系作出直接调整具有合法性。《行政复议法》第46条第1款借鉴《行政诉讼法》第35条的规定确立了禁止事后取证规则，但对其他案卷外证据能否在复议程序中作为证据使用并未作出进一步规定。在《行政复议法实施条例》修改过程中，可对案卷外证据规则作出如下优化。
1.被申请人事后收集的用以证明原行政行为合法的案卷外证据应当排除。行政机关在行政行为作出后收集的证据，实质上是一种不具有相关性的证据，因而应被排除。根据相关性检验标准，证据应当符合实质性与证明性要求，即“证据必须对案件中的实质性争议问题具有证明性”。根据“先取证，后裁决”的程序法治要求，据以作出行政行为的证据必须在作出行政决定前取得，并封入行政案卷。行政执法程序结束后，在后续的行政复议与行政诉讼程序中，案件的实质性争议问题为执法程序终结这一时间节点的行政行为合法性，而非行政基础事实。因此，已经封闭的案卷内证据是具有相关性的证据。而事后取得的案卷外证据即便对行政基础事实有证明作用，符合证明性要求，但其与先前行为的合法性不具有实质性关系，因而不具有相关性。
2.申请人提供的用以证明行政行为违法的案卷外证据应当允许。申请人在行政复议程序中提供的案卷外证据分为两类，一类是与行政行为合法性具有相关性的案卷外证据，该类证据既包括在行政执法程序中已经提出但未被载入案卷的证据，也包括行政执法程序终结后发现的新证据。此类证据对行政行为合法性问题具有证明价值，当然属于应当允许的案卷外证据。另一类案卷外证据则是与行政行为合法性的事实不具有相关性，但与行政基础事实存在相关性的案卷外证据。此类证据在行政诉讼中应被排除，但在行政复议程序中应当允许。例如，行政机关在行政程序中依法要求行政相对人提供，行政相对人依法应当提供而拒不提供，又在后续程序中提供的证据在行政诉讼程序中应作为案卷外证据予以排除。但在行政复议程序中，复议机关可以采纳此类证据对行政基础事实作出新的认定，进而实现行政纠纷的实质性化解。
3.复议机关依职权调取的案卷外证据不得用于认定原行为合法。复议机关依职权调取的证据，也是行政行为作出后取得的证据，不能作为证明原行政行为合法的证据。质言之，复议机关认为原行政行为认定事实清楚、证据确凿、程序合法的，不得采纳案卷外证据，只能依据案卷内证据得出结论。除此之外，鉴于复议机关有权对原行政法律关系作出直接调整，复议机关的证据采纳与证明活动在某些特定的程度上独立于原行政行为，不受原行政行为案卷所载证据与事实范围的限制。因此，复议机关可以充分的利用各类证据，对原行政基础事实作出新的认定。当复议机关认定的案件事实更加不利于复议申请人时，复议机关亦有权变更事实认定；但根据《行政复议法》第63条第2款关于不利变更禁止原则的规定，复议机关不得作出更不利于申请人的复议决定。
证据审查判断是证据制度的核心内容，“证据采纳和证据评价都属于对证据的审查判断”，排除规则是证据审查判断规则的主体部分。基于尊重行政机关专业判断的考量，行政诉讼不宜设置过多旨在促进事实认定准确性的排除规则，《行政诉讼法》及相关司法解释规定的包括非法证据排除规则在内的证据审查判断规则主要为保护外部政策的规则。而行政复议制度作为可以在一定程度上完成替代性审查的行政机制，其证据排除规则除保护外部政策的规则外，还可设为促进准确性的规则、提高效率的规则。为规范行政复议程序中的证据活动，提升证据审查判断的效率与质量，应当制定符合行政复议规律的证据审查判断规则。参考刑事领域的证据规范制定经验，行政复议证据审查判断规则也能够最终靠以下两种载体分别呈现。
一方面是以法规形式确立证据审查判断一般规范。在《行政复议法实施条例》修改过程中，应首先对复议机关认证要点作出明确规定。行政复议活动在认证环节与行政诉讼存在审查强度上的差异，但审查判断要点基本一致，都需要围绕证据相关性、合法性与真实性问题展开认证，可在《行政复议法实施条例》中对证据审查判断的核心要点予以明确。在具体的排除规则设定上，可结合行政复议一般经验，对复议活动中常用的文书类证据原件规则、案卷证据规则、专门性证据审查判断规则、非任意自白排除规则、电子数据验真规则等重要规则作出规定。如规定物证应当提交原物、书证应当提交原件或者正本，特殊情况下提交的复印件、照片应加盖公章；以非法手段获取的言词证据不得作为认定案件事实的根据；电子数据应说明来源、证据获取经过及存储情况，视听资料不得进行裁剪或者合成等。
另一方面是以指引形式确立证据审查判断具体规范。法律和法规无法对全部证据审查判断规则作出规定，大部分证据审查判断也不宜作强制性规定。因此，实践中各级检察机关、公安机关曾针对类案、特定罪名出台过证据指引，细化证据审查判断。行政复议活动中，也可针对实践需要制定证据标准指引，其主要特征有三：一是，法律上的约束力上的非强制性，行政复议证据指引为指导性文件，不具有强制力，仅为复议机关办理案件提供参考标准，采纳或排除证据应当由复议机关根据案件真实的情况进行裁量；二是，表现形式上的类型化，同类型案件行为模式近似，导致同类案件中证据的形成和分布具有一定规律性的特点，证据审查判断要点也具有共性，因此应以案件类型为依据，针对实践中的重点难点案件制作类案证据指引；三是，内容上的系统性，证据指引内容不仅包括具体的证据审查判断方法与证据排除规则，还包括该类案件主要要件事实、证据收集的重点方向、主要证据类型以及主要证据的具体实际的要求等，为证据审查判断提供精细化指引。
证明标准是法定的证明程度，证明标准的高低与法律程序中对事实认识的深入程度有关。在刑事案件办理流程中，从侦查到审核检查起诉再到审判，事实的认识程度逐渐递增，证明标准也随之提升。而在行政案件办理流程中，对事实的认识并非持续深入。司法的谦抑性决定了行政诉讼的证明标准要低于行政执法与行政复议。此外，由于行政诉讼不以查明真相为第一制度目标，其证明标准采取满足监督行政需求的一般证明标准就可以，可不作类案证明标准的详细分层；而行政复议作为有权开展替代性审查的行政机制，一般认为行政复议证明标准应当与行政程序证明标准一致。由于不一样行政程序的性质与行为模式存在一定的差异，相应的证明标准也存在一定的差异，行政复议的具体证明标准也应呈现层次化特点。
在以具体行政行为侵犯合法权益为由提起的行政复议案件中，应该依据行为的侵益性程度设置梯度化的证明标准。在侵犯人身自由类的行政处罚、行政强制类案件中，应比照刑事案件，采取排除合理怀疑的证明标准；在涉及停产停业、吊销许可证、征收财物、较大数额罚款等严重侵犯财产权类案件中，可考虑采取清楚且有说服力的证明标准；在程序违反法律类案件中，鉴于行政机关对程序性事实具有较强的证明能力，可采取清楚且有说服力的较高证明标准；在其他侵益性比较小的案件中，证明标准也应适当下调，能结合案件详细情况，采取优势证据或合理根据的证明标准。
对于其他特定类型的行政复议案件，可根据案件证明责任分配的特点分别设置证明标准。在行政许可、行政赔偿、行政给付、工伤认定等应当由申请人或行政相对人承担证明责任的授益性行政案件中，应适当降低证明标准，可采取合理根据的证明标准；在行政机关不履行法定职责、行政机关排除或限制竞争的案件中，行政相对人的初步证明活动达到合理根据的证明标准就可以，而行政机关对行为合法性的证明则应达到清楚且有说服力的较高证明标准；在自然资源确权案件等行政裁决案件中，行政机关为居间确权主体，复议审理程序可采用优势证据的证明标准；在政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议类案件中，可参考民事诉讼，引入高度盖然性标。
法治是一种整体性的规则运作系统，实现行政复议的主渠道定位也是一项系统工程。行政复议具体的制度设计应当坚持整体观，系统考量行政复议与行政过程、其他争议解决机制之间的关系问题。长期以来，立法及相关司法解释一直强调行政诉讼实质性化解行政争议的制度功能。但是，司法的争议化解功能是有限的，尤其行政诉讼受宪法分权原则的限制，无法深入行政内部去探求事实并化解争议。《行政诉讼法》等相关立法“采用继审主义的做法，鼓励将纠纷解决在诉讼阶段” 是一种无奈的替代性选择，即在行政复议制度功能不显的情况下，不得不由相对成熟的行政诉讼制度替代性承担主要的纠纷化解功能。在行政法治发展的初级阶段，这样的制度安排既能够尽可能保障相对人合法权益，又能够“通过法院采用较高标准对事实的独立认定、审查来监督行政机关在行政程序中的事实认定”。随着法治文明的发展，司法解决纠纷范围的有限性得到普遍承认，司法权不当侵犯行政权的隐忧日益凸显。继《行政诉讼法》制定实施之后，怎么样处理行政与司法的关系再度成为行政法治的关切问题，让“行政的归行政，司法的归司法”成为行政纠纷治理格局顶层设计的关键。随着本轮行政复议体制改革的持续深化，行政复议实质性化解行政争议的制度能力得到全面提升。从《行政复议法》修改后近一年的实施情况去看，行政复议渠道进一步拓宽，复议机构收案量稳步提升，复议诉讼比得到某些特定的程度的改善，化解行政争议主渠道功能的发挥已初见成效。在可预见的未来，实质性化解行政争议的功能将由行政复议制度全面承接，行政诉讼制度得以退归司法复审的制度定位。
行政复议与行政诉讼制度的调配应突出各自的制度优势，行政复议全面审查法律问题与事实问题，行政诉讼重点审查法律问题，对事实问题保持适当谦抑，并适当降低证明标准。行政复议证据制度的完善需要“双管齐下”：一方面，要发挥行政复议的行政性优势，充分发掘、释放行政复议证据制度的潜力，填补制度缺位，构设符合行政规律的行政复议证据规则；另一方面，要改变以行政诉讼制度“补位”行政复议制度的传统做法，使行政诉讼证据制度退归司法应有的谦抑地位。为此，应构建相对积极的行政复议证据规则与相对谦抑的行政诉讼证据规则。行政复议证据规则的修改与补缺可以通过修订《行政复议法实施条例》实现，而行政诉讼证据规则的修改完善则是本文未竟之话题。
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