国际贸易中，存在长期合作伙伴关系的主体经常会通过电子邮件传输订单、报价函、销售确认书等未正式签署的文件来确定合同关系，然后以一系列的履行行为完成交易。这种交易模式下，如果出现纠纷，往往合同是否成立特别是仲裁协议是不是真的存在会成为争议解决的障碍和难点。仲裁协议是启动仲裁程序的基础，无论是《联合国承认与执行外国仲裁裁决公约》（“纽约公约”）还是我国的仲裁法都将书面性作为有效仲裁协议的基础要求，违反书面性原则，不仅会阻碍仲裁程序的启动，引发仲裁管辖权或仲裁协议效力争议，还可能会导致仲裁裁决在其他几个国家被拒绝承认和执行。本文以一则中国仲裁裁决在美国承认和执行失败的案例来分析书面仲裁协议的认定原则和逻辑，提示企业拟定仲裁协议时或仲裁过程中加以关注和防范。
根据纽约公约第二条，以仲裁方式解决争议事项应当具有书面协定，书面协定为“当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”，中国仲裁法第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁法司法解释第一条进一步明确，“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议，仲裁和司法实践又将仲裁协议书面形式进行了适度的扩张。
根据上述法律规定并结合仲裁和司法实践，有效的书面仲裁协议大多数表现为如下形式：
3. 达成仲裁合意的往来信件、邮件、传线. 在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不作否认表示的，视为存在书面仲裁协议[1]
6. 一方当事人向仲裁委员会申请仲裁而另一方当事人作出同意仲裁的书面意思表示的[3]；
7. 当事人在仲裁过程同签署的文件载明当事人同意在某仲裁委员会仲裁的[4]；
一个国际货物买卖合同纠纷，在国内经过了法院确认仲裁条款效力、仲裁庭仲裁和申请法院撤销仲裁裁决三个程序，在美国经过了承认和执行外国仲裁裁决的一审、二审和发回重审三个程序，国内法院、仲裁庭与美国法院对是不是真的存在书面仲裁协议得出完全相反的结论。该案例很生动地展示了违反仲裁协议书面性原则的不利后果。
美国A公司是中国B公司在美国的地板独家销售代理，2018年6月28日，双方就欠付货款事宜达成并签署了一份不包含仲裁条款的谅解备忘录（“六月备忘录”），确定A公司向B公司支付一定金额。2018年7月10日，B公司通过电子邮件向A公司发送了修订的、包含仲裁条款的备忘录（“七月备忘录”）。此后双方并未签署七月备忘录，但是在往来邮件沟通中修改了七月备忘录随附的付款计划。2019年5月，B公司在中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（“上海贸仲”）提起仲裁，A公司提出管辖权异议，并向北京四中院申请确认仲裁条款效力。北京四中院认定七月备忘录对双方有约束力，所含仲裁条款有效。上海贸仲遵循了北京四中院的裁决，也独立认定在《联合国国际货物销售合同公约》和中国法下七月备忘录合法有效、对双方有约束力。2021年3月11日，仲裁庭支持B公司仲裁请求，裁决A公司违反七月备忘录、应当向B公司支付相应赔偿。2021年9月，A公司向北京四中院申请撤销前述仲裁裁决被驳回。
2021年6月25日，B公司依据纽约公约向美国某联邦地区法院（“初审法院”）申请承认和执行上海贸仲的仲裁裁决，初审法院驳回了B公司的申请，认为B公司没提供纽约公约下可执行的仲裁协议，A公司从未签署过七月备忘录，B公司也未证明A公司另外签署了仲裁协议。B公司继续上诉，主张虽然A公司没有签署七月备忘录，但是双方往来邮件表明A公司同意仲裁。上诉法院因初审法院没有对双方是否通过往来邮件设立了符合纽约公约的有效仲裁协议事宜进行审核检查发回重审。经重审后法院认为，B公司提供的证据不能证明双方通过往来信函就仲裁达成一致，再次驳回B公司的申请。
通过以上案例能够准确的看出，违反书面性原则对仲裁的不同阶段可能会产生如下不利影响：
首先，阻碍仲裁程序的启动。没有或者不能证明存在书面仲裁协议，仲裁机构不会受理一方当事人的仲裁申请，无法启动仲裁程序。
其次，即使仲裁机构受理了仲裁申请，被申请人也会就是不是真的存在有效的书面仲裁协议提出仲裁管辖异议，还可能会启动法院确认仲裁协议效力的程序，增加争议解决程序的复杂性。
最后，即使完成仲裁程序、拿到胜诉的仲裁裁决，也可能被纽约公约其他成员国法院拒绝承认和执行。不同法域的法院、仲裁庭援引的法律不同有几率会使对是不是真的存在书面仲裁协议的认定不同，从而引发一国胜诉的仲裁裁决无法在他国被承认和执行的不利后果，当事人费时费力，却镜花水月，无法得偿。
当涉外合同约定通过仲裁方式解决合同争议时，确认涉外仲裁协议效力是首要解决的问题。由于涉及跨国、跨法域交易，适用什么法律来确定仲裁协议/条款的效力就成为首要的首要。
根据我国的相关法律规定，仲裁协议的准据法与商务合同的准据法是不能等同的，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律[6]。仲裁协议适用法律的根本原则为：第一，仲裁协议明确规定了协议效力应适用的法律，适用协议规定。第二，合同或仲裁协议没有明确规定协议效力应适用的法律，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律[7]；第三，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，应当适用确认仲裁协议有效的法律[8]。
根据纽约公约第五条（甲）的规定，当仲裁协议无效时，受理承认和执行外国仲裁裁决的法院可以拒绝承认和执行该裁决，“依当事人作为协定准据之法律“认定，或“未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律”认定仲裁协议的效力。该规定与前文我国法院采取的认定路径基本相同，只是没有“仲裁机构所在地”的概念，无需进行仲裁机构所在地和仲裁地法律的比较。
实践中，涉外合同一般会约定整个合同争议解决的准据法，很少明确约定仲裁条款的准据法。上文案例争议的七月备忘录中的仲裁条款就没有约定准据法，在仲裁之前，北京四中院以约定的仲裁地即我国的法律为准据法认定七月备忘录中的仲裁条款合法有效。在仲裁裁决的承认和执行阶段，美国的初审法院援引宾夕法尼亚州合同法认定仲裁条款效力，显然违反了纽约公约第五条甲“未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律”的规定（当然，即使适用中国合同法，也不会改变双方之间不存在书面仲裁协议的结论）。
证明存在书面仲裁协议，是纽约公约下承认和执行外国仲裁裁决的前提。根据纽约公约第二条，符合公约的书面仲裁协议包括三种类型：第一，独立的书面仲裁协议；第二，已签署的书面合同中包含的仲裁条款；第三，往来书面信函中表达的仲裁合意。其中，前两种类型的书面仲裁协议能够最终靠申请人提供的仲裁协议或包含仲裁条款的商务合同文本进行直观的判断，基本不会存在大的争议空间。但是，第三种类型则一定要通过事实调查并结合准据法得出结论，这也是上文案例最大的争议点。
双方当事人是否通过往来信函达成仲裁合意，是一个合同成立问题，一定要通过要约和承诺的合同法根本原则来判断。案例中，B公司虽然将包含仲裁条款的七月备忘录发送给了A公司（要约），A公司应当通过往来函件明确说无条件接受B公司提出的建议（承诺），才能视为双方就仲裁达成了一致，仲裁协议才能成立。经过审查在案证据，美国的初审法院认为，B公司提供的证据不能证明双方通过往来信函就仲裁达成一致从而符合纽约公约关于书面仲裁协议的规定。作者觉得，相较于北京四中院的裁判理由，该结论更具合理性和事实基础。
北京四中院事实上也是从合同成立的角度来认定仲裁条款的效力问题的，认为：“七月备忘录系对六月备忘录的调整和补充。A公司在收到七月备忘录时并未对新增加的仲裁条款提出异议，故可推定其接受七月备忘录中的仲裁条款。且事实上，双方已对七月备忘录进行了实际履行，故七月备忘录系实际发生效力的合同，其中的仲裁条款亦为有效”。作者觉得，北京四中院的该裁判思路存在两个法律错误。
首先，一方收到带有仲裁条款的合同没有对仲裁条款提出异议不能推定书面仲裁协议成立。以要约和承诺方式订立合同的，受要约人应当以明确的通知或者行为做出接受要约即承诺的意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示[9]。显然，北京四中院关于通过A公司收到七月备忘录未对新增仲裁条款提出异议故而推定其接受仲裁条款的认定不妥。
其次，双方事实履行行为能推定合同关系成立，但是不能视为书面仲裁协议达成。最高人民法院在《关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》【（2013）民四他字第12号】中认为，即使以当事人实际履行合同的行为推定合同成立，但是根据我们国家法律对仲裁协议的书面性要求和仲裁协议的独立性原则，不能据此即认定当事人就纠纷的解决方式达成仲裁协议。北京四中院关于双方实际履行了七月备忘录的行为使得七月备忘录为生效合同从而其包含的仲裁条款亦有效的认定，违背仲裁条款独立性的基本原则。
第一，商务合同订立时以书面形式固定仲裁协议。以书面形式固定当事人的仲裁合意最有效的方式是在商务合同中拟定完善的仲裁条款并签署商务合同，能够尽可能的防止书面仲裁协议存在与否的大部分争议。如果双方在商务合同签署之后通过往来函件、邮件达成仲裁合意或者变更了原来的仲裁条款，要保留好相应的证据载体。
第二，应尽可能的避免在合同中并入其他交易规则或合同文件中的仲裁条款，引起不必要的仲裁条款效力之争。鉴于仲裁作为争议解决方式是对当事人利益有重大影响的合同条款，如果要援引并入其他交易规则或合同文件应当注意：一是援引的意思表示必须明确，并入的指示和路径必须清晰；二是援引的交易规则应当特定化，须为可公开查询到的行业领域里现行有效的成文规则版本，三是援引并入其他合同文件中的仲裁条款，应当无歧义的表明并入的是哪份合同文件中的仲裁条款，且应当为双方当事人都明确知晓的已经签署的或发生效力的合同、文件。
第三，分清商务合同的准据法与仲裁协议的准据法的区别。为避免对仲裁协议效力的认定产生争议，尽量在商务合同准据法之外明确仲裁条款的准据法。如果没有约定，也应当明确仲裁地，按照约定的准据法或者仲裁地法的要求来设置仲裁条款，能够对仲裁条款的效力有所预判。
第四，分清商务合同的成立和效力与仲裁条款的成立和效力的区别。仲裁独立性通常体现为仲裁条款独立于商务合同存在，商务合同的无效不会导致仲裁条款的无效，反之亦然，商务合同的有效成立不等于仲裁协议就必然有效成立。比如，双方通过实际履行行为成立事实合同关系，但是，如果将相关合同争议提交仲裁，仍然需要双方就此达成书面合意。
第五，严格按照纽约公约的要求设置涉外仲裁条款或仲裁协议。当事人在商务合同中选择仲裁作为争议解决方式，其中一个重要考量因素就是仲裁裁决在其他几个国家的可执行性高于法院判决，因此，在拟定仲裁协议/条款时，就应当统筹考虑境内/外仲裁与境外/内执行程序的联动，关注纽约公约对仲裁协议的效力和可执行性的要求。纽约公约第二条要求一定要有书面仲裁协议，第四条要求在其他缔约国申请承认和执行仲裁裁决时应当提交书面仲裁协议，第五条规定应当“依当事人作为协定准据之法律“认定或“未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律”认定仲裁协议/条款的效力。这里需要明确一个问题，仲裁地/裁决地与仲裁机构所在地两者并不一定是同一的，当事人为了平衡利益，可能会约定将争议提交某国的仲裁机构仲裁，但是仲裁地点选择在另外一国。为减少日后承认和执行仲裁裁决的阻碍，在没有约定准据法的情况下，应当按照纽约公约的精神，以裁决地法律设置涉外仲裁协议，对其效力做出预判。
最后，在仲裁程序中，被申请人如果对是不是真的存在书面仲裁协议有质疑并不同意在现在的机构仲裁，应当积极地提出管辖异议，利用法院程序确认仲裁协议效力，并在整个仲裁程序中都不能做出任何认可该仲裁机构管辖权的意思表示，为日后执行阶段保留一个再次审查仲裁协议效力的机会。本文所引案例中的被申请人A公司在国内程序中一直就仲裁管辖权提出异议和抗辩，没做出让步和认可，所以在美国申请承认和执行阶段获得了成功。
[2]《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则（2024）》第五条
[6]《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第十三条
[8]《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第十四条
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